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12/18/2009

コメントに対する応答コーナー(17日に頂いたものについて)

以下、17日までに頂いたコメントと私の回答です。

回答ありがとうございます。

>貴殿の言われる命令がどういう意味として使っているかが解りませんが

少し舌足らずで申し訳ありません。
「命令」は拒否権を与えない依頼とでも言いましょうか。

(ESQさんの追認になってしまいますが)憲法を読んでいますと、天皇は「国政に関する権能を有しない」かつ「天皇の国事に関するすべての行為には、内閣の助言と承認を必要とし、内閣が、その責任を負ふ」と書かれていますので、内閣の「助言と承認」があった場合「国政に関する権能を有しない」が故に天皇に拒否権は無い。

つまり内閣による「助言と承認」は実質的に天皇に対する「命令」(職務命令と言ったほうが近いかも)であると読めるのですが間違っていますでしょうか。

>法制局については、法制局の存在が問題といっているのではなく、政府の憲法解釈をそこが独占し、歴代内閣による変更を許さない状態にあることが非民主的だと言っているわけです。

ちょっとよくわからないのですが、「法制局の局長を時の内閣が任命できる」、かつ、「内閣法制局には憲法解釈の有権的権限を憲法が認めている規定は一切無い」のであれば、「時の内閣に有利な見解を出す法制局長を任命し内閣の見解に沿った法制局見解を出させれば良い」のではないでしょうか。
#制度上そうは出来ないようになっているのでしょうか・・・?

>しかし、それがあたかもすべての行政機関を拘束する解釈権限を有する組織として事実上扱われ、歴代内閣による変更を阻むことすらあることが非民主的だと考えるわけです。

前内閣までの歴代総理大臣を(一部の例外を除き)自民党の総裁が占めていましたので、歴代内閣による変更を「法制局見解を自民党見解としたことによって」阻まれ、さらにその自民党の内閣が行政府の長であったことによって、行政機関が法制局見解に縛られていたことは法制局の職能に帰する問題では無く、自民党による長期政権であったことに帰するべき問題であるかと思いますがいかがでしょうか。

投稿: discon | 2009年12月17日 (木) 0時38分

>disconさん

国事行為に内閣の助言と承認が必要とするのは、天皇の国事行為について、内閣の意思の下に置くという趣旨です。また、象徴に基づく天皇の公的行為も、内閣のコントロールの下に置くことが要請されています。

これに対し、天皇が拒否できるのかという点ですが、先ほども書きましたが、天皇は拒否しないという性善説を前提としており、憲法はそこまで想定していません。

象徴ですから、国民の選んだ国会議員により信任されている内閣の意思に反することはしないという暗黙の了解があるともいえそうです。

イギリスでも、こうした議論はされていて、イギリスの陸軍は、Royal Armyなどと王室の軍隊で、その指揮権は女王陛下にあることになっています。

女王陛下が首相の判断に逆らって、兵を出さないという事例は机上の議論としては面白いですが、そんなことをすれば、国民の選んだ内閣の判断に逆らうこととなり、民主主義の否定になるので、イギリス国民は許さないとイギリスの法律学者から学んだことがあります。

日本の天皇制についても同じことが言えるのではないでしょうか。

なお、国事行為の実質的決定権の所在については、他の条文との関係で、内閣または国会にあると考えていくことになると思います。

また、貴殿のおっしゃるように、憲法の明文に拒否できると読み込む余地はないですから、国事行為についての拒否権はないと考えるという考え方も説得力があり、妥当のように思います。

渋谷秀樹「憲法への招待」p151も「『国民=国政の最高決定権者、天皇=国民の決定に従う人ということを明示したのです』」と指摘しており、渋谷先生の考え方は貴殿の御考えの「天皇には拒否権がない」という理解と共通しているのだと思います。

ただ、これを「命令」といえるかは疑問です。少なくとも私が目を通した憲法の著名な本には、命令であるという記述はありません。

命令というのは行政法上、私人に対して作為不作為を命じるものと定義され、天皇は私人ではありませんから、命令とは言わないと思います。

次に内閣法制局の話ですが、おっしゃる通り、一義的には、自民党の長期政権および政治的主導力の欠如に責任があったと思います。自民党の政治家が指導力を発揮して、内閣法制局の改革をすれば、現状のような官僚による解釈権の支配という非民主的な事態は生じていなかったでしょう。

しかし、他方で、内閣法制局が頑なに抵抗し、行政府の解釈を事実上独占してきたことも紛れもない事実で、これは官僚という立場をわきまえていない行為で、私は妥当ではないと考えます。

法律学的見解から「公的行為」が「国事行為に準ずる行為」であることが証明されていませんが、法律学とはそのようなものなのでしょうか?そうだからそうなのだ、というように感じられました。さらに、「国事行為に準ずる行為」が「国
事行為」に当たるというようにも読めるところも解せません。
どのあたりが法律学に基づいているのか、法律の素人にも分かるように説明して頂けると助かります。

投稿:  | 2009年12月17日 (木) 2時36分

>無記名の方

名前の記載がない場合は今後回答しませんので、よろしくお願いします。

以下、多数説に従った見解を紹介します。

公的行為というのは象徴にという地位に基づく行為です。たとえば、旅行に行くとか、生物学的な研究を行うとかは、私的行為ですが、親善外交などは、私的行為とはいえず、7条各号に列挙された国事行為にも当たりません(この点、有力説は10号の儀式に当たると考えますが、なぜそう考えるのかは説明を省きます。興味があれば、高橋和之「立憲主義と憲法」p44をご参照ください)。

したがって、親善外交等は天皇の象徴という地位に基づく公的行為と解することになります。

公的行為は、私的行為と違う以上、内閣のコントロールを及ぼす必要があります。なぜなら、これらの行為を野放しにするのは、戦前の明治憲法下の君主制に回帰することにもなり危険で妥当ではないからです。

そこで、国事行為に準じるものとして、内閣のコントロールを及ぼしていく考えるというのが憲法学の多数説の見解です。

前掲渋谷p156は、「天皇が憲法で規定された国事行為ではないが現実には公的な行為をしているのですから、そのような行為を現行憲法の基本的な理念と制度にふさわしいものとするために、内容を限定し、それを内閣、そして最終的には国会のコントロールの下におくということが重要でしょう」と述べています。

渋谷先生の御著者は丁寧にこの辺の議論を整理して、多数説の問題点も指摘されています。

興味が御有りでしたら、渋谷先生の御本や既に何回かこのブログで紹介している長谷部先生や高橋先生、芦部先生、さらには、四人本と呼ばれる憲法の本がありますので、参考にされると良いと思います。下記に掲示しておきます。

一番詳しいのが、左から3つ目の四人本と呼ばれるものです。私として、一番左にある渋谷先生の御著書がコンパクトで読みやすく、この問題を理解する上でも必要十分だと思います。

論理的には正しいと思います。ヒットラーやスターリン、古くはジャコバンの政治が法的に正しいのと同じくらいに。
しかし、多分、「法匪の論理」としか働かないと思います。

投稿: KU | 2009年12月17日 (木) 6時52分

>KUさん

はじめまして。

私は、ヒトラーやスターリンが法的に正しかったという貴殿の御意見には賛同いたしかねます。彼らについては国際法上の違法行為(Crime Against Humanityなど)があったと考えております。また自国民への虐殺行為は国内法における殺人罪を構成し、到底法的に正しいことを行ったとは言えません。

法律論はともかく、今回の状況として。
百数十名の自派の国会議員を引き連れて彼の国の元首に拝謁し、記念写真を撮る栄に浴し、膝を折って友好親善を要請してきた身としては、例えそれが慣例に反する以来であったとしても、受けざるを得なかったというのが今回の事件の有様ですね。
 だから、俺のメンツを潰すかと恫喝して、強行を迫る。
 それは明らかに、内閣の助言と承認という原理とは遙かにかけ離れて逸脱していると言わざるを得ません。
 形式論で考えると誤ります。

投稿: 傍観者 | 2009年12月17日 (木) 8時24分

>傍観者さん

はじめまして。

記事の最初でも断ったように、憲法学的に考えればどうなるかということを示すことがこの趣旨です。間違ってほしくないのは、そのことと小沢幹事長の政治手法に対する評価は別物ということです。この点は記事に明確に示したつもりです。

また、法律的に物事を考えるのは重要です。法治主義は良くありませんが、法の支配は民主主義および自由主義を支える根本的な価値観です。

永住外国人の地方参政権の問題もそうですが、この種の話題においては、好き嫌いという感情論に走る前に、「憲法論的にはどうなのだろう」、「通説的理解はどうなっているのだろう」、「判例はどういう立場なのだろう」と立ち止まる姿勢が、嘘の情報に騙されないためにも、私は重要だと思います。

こんにちわ
とあるブログからこちらのブログを知り、今回の記事を読んで、明快な分析に非常に感銘を受けました。

さて先日以下のような事件が起きました。

http://akiharahaduki.blog31.fc2.com/blog-entry-424.html

事件のくわしい背景や状況は以下のブログがくわしいようです。

http://d.hatena.ne.jp/dondoko9876/20091215
http://d.hatena.ne.jp/kiimiki/20091208/1260279562

もしよろしければ、お暇なときにでもこちらで、朝鮮学校が公園を授業に使用していたことの違法性を分析していただけないでしょうか?
在特会という団体が、朝鮮学校が公園に設置したゴールポストを動かしたり、利用する子どもの安全のために設置されたスピーカーの線を切り、朝礼台と一緒に校門前に投げつける行為は法的に許されるのでしょうか?

投稿: とるねーど | 2009年12月17日 (木) 9時18分

>とるねーどさん

初めまして。コメント有難うございます。感銘を受けたとのコメント嬉しく思います。

ご質問の件ですが、このブログでは、私の気になったニュース等に対する私見の1つとして、法的観点からの意見を紹介することはありますが、そういう形ではなく、個別的事案の法律相談に該当するような質問には応じない方針としています。

個別具体的事案において、法的な問題がある場合は、地域の弁護士会や行政機関等が主催する無料法律相談、又は直接、弁護士等に相談することをお勧めします。

貴殿の御質問は、特定の団体の行為が含まれており、事実関係も現在進行中の具体的事件を対象にした質問となっていますから、インターネット上で御伺いした情報だけで、私が違法とか適法という判断を示すのは不適当であると考えます。

申し訳ありませんが御理解のほどよろしくお願いします。

日本人は過去の戦争を反省しているのです。だから、今回の件には感覚的に反対できるのです。多分、それを理解できないのは、その感覚が無いかわからない人だと思います。そして、いくら理論的に説明してもその感覚は動かないと思います。

今回の件について言えば、会った相手が重要かどうかだったということは基本的に関係ありません。法律ではないとはいえ、政権がルールを破ったことが問題と感じるわけです。反対している人は、こういう行為から過去の戦争につながったことを知っているからです。宮内庁長官が直接国民に訴えた理由も多分そういう感覚から生まれているのではないでしょうか。

憲法論等からはずれた内容になってしまっていますが、天皇制は非常にデリケートなものと言われているように、こういう感覚を大事に思っているかどうかで最終的に判断されているのではないかと思います。それこそ法律的には問題無い等の杓子定規で運用されることも同様に問題と思う人も多いはずですので、理論的に説明する場合でも、この観点は重要になるはずです。

投稿: bb | 2009年12月17日 (木) 16時30分

>bbさん

貴殿の御意見は御意見として理解しましたが、私は賛同しません。

なぜならば、そもそも1カ月ルールと称するものに、内閣のコントロールが及んでいないとすれば、これはもはや憲法の予定する象徴天皇制とはいえないからです。それこそ、戦前のように天皇の自律的な行動を認めることにつながります。このような考え方は現行憲法によりはっきりと否定されているはずです。

宮内庁という一行政機関が、内閣の意思に反するルールを盾にすることの方が、私は問題だと思います。宮内庁は国民の審判を受けていません。

他方、内閣は、国民により選ばれた国会議員により信任を受け、国会のコントロールが及んでいるわけです。

我が国が民主主義、自由主義を基調とする立憲国家であることからすれば、宮内庁の意思より、内閣の意思によるコントロールが天皇の国事行為および象徴としての公的行為に及ぶことの方が私ははるかに重要であると考えています。

はじめまして。リンクをたどってきたところ、丁寧な文章と明確な論理で書か
れており、興味深く拝見させていただきました。読んでいるなかで疑問が生じましたので、1点質問させていただきたく存じます。
 自主的に行うのではなく、内閣の助言と承認を経るから天皇の国事行為・公的行為が形式的・儀式的なものになるというのは理解できます。しかし、この結論から、形式的・儀式的な公的行為を内閣が政治的に利用できないと直ちにいえるのでしょうか。助言と承認は天皇側からの政治関与を防ぐものですが、内閣の側が天皇を政治の世界に引き込んでよいのかというのは別問題とも考えられます。
見る限り、大方の批判がこの点からでてきているように思われるからです。
 あるいは、助言と承認を経る以上純粋に政治性のない国事行為・公的行為は存在しないと考えた場合でも、憲法の趣旨から考えて上限は存在しないかが問題になりそうな気がします。どうも私自身が論理誤謬に陥っているように思えますので、ご指摘頂ければ幸いです。

投稿: しげ | 2009年12月17日 (木) 17時14分

>しげさん

はじめまして。コメント有難うございます。

なかなか鋭い視点ですね。結局、天皇が政治的色彩を帯びることへの懸念ということなのでしょうが、そもそもその懸念は、象徴という曖昧な地位を認めていることに内在する矛盾なのだと思います。

天皇は国事行為に列挙された行為以外はできないという規定があれば、たとえば、内閣による衆議院の解散権についても、内閣の助言と承認により内閣が責任を持つ以上、結果として、天皇の行為は形式的、儀礼的なものにとどまり、政治的色彩を帯びないということになるでしょう。

しかし、象徴として、親善外交等々の列挙事由以外の行為かつ私的行為とはいえないものを認めてしまう以上、国事行為では説明ができなくなってしまいます(もちろん、有力説として国事行為に含める説もあります)。

そこで、多数説は、公的行為というものを観念するわけですが、これにより、皇室外交を行わせると、それが有効であればあるほど、政治的色彩を帯び、象徴にとどめて、法的権限のある国家機関とは違ういわば、「イメージに止めた」趣旨から反することになります。

つまり、天皇の政治的色彩を弱めようする要請と、象徴たる地位から公的行為を観念し内閣のコントロールに服させようという要請はどうしても矛盾を生じる関係にあるのだと思います。

こうした批判に、多数説は、私的行為として野放しにするより、内閣の意思の下に置く方が安全であり、この矛盾は仕方ないと反論します。

また、多数説を一歩進めて、前掲渋谷p157は、「公的な行為はその範囲が拡張してしまうおそれがあり、また政治的思想から公的な行為が選択的に実行されるおそれもあるわけですから、内閣の助言と承認にとどまらず、事前に国家の承認を必要とするなどのような、より明確な歯止めを置くべきです。」という提案がなされることになるわけです。

したがって、貴殿の抱かれた疑問は、こうした多数説の矛盾によって生じるものなのではないでしょうか。

私が、あくまで、小沢氏の発言の方が、憲法上正しいという記事を書いたのは、このような多数説や有力説からすれば、天皇に政治的色彩が及んでしまうのは仕方ないことであり、それを緩和するために、内閣の意思の下に置くことが国民主権から要請されるという憲法学の共通認識部分をまずは理解してほしいと思ったからです。

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こんばんわ。
丁寧なご回答ありがとうございます。

>ただ、これを「命令」といえるかは疑問です。少なくとも私が目を通した憲法の著名な本には、命令であるという記述はありません。
>命令というのは行政法上、私人に対して作為不作為を命じるものと定義され、天皇は私人ではありませんから、命令とは言わないと思います。

なるほど。
「法学的な用語としての命令」と「口語的な用法としての命令」の違いでしょうか。

内容につきましては納得しました。ありがとうございます。

>次に内閣法制局の話ですが、おっしゃる通り、一義的には、自民党の長期政権および政治的主導力の欠如に責任があったと思います。自民党の政治家が指導力を発揮して、内閣法制局の改革をすれば、現状のような官僚による解釈権の支配という非民主的な事態は生じていなかったでしょう。

いえ、責任論ではなく「法制局のあり方が民主的かあるいは非民主的か」について、

1.歴代自民党政権は選挙によって選出された議員の投票により選出組閣されているため(間接的ではあっても)民意の反映と言える。

2.内閣法制局長官の任免は内閣による。このため内閣法制局長官人事も民意の反映と言える。また、法制局職員の任免は長官の権限となっているのでこれも同じ。

3.内閣法制局の見解に内閣と著しい齟齬があった場合、内閣によって法制局長官を罷免し新たな長官を据える事で内閣の見解に沿った法制局見解を取り付けることが(制度上)可能。

という点から、「内閣法制局が頑なに抵抗し、行政府の解釈を事実上独占してきたこと」を(歴代自民党政権が)許してきた事は民意の発露としての内閣の意思であり、すなわち(間接的ではありながらも)民主的なコントロール下にあると考えるのが妥当ではないかと思います。

>しかし、他方で、内閣法制局が頑なに抵抗し、行政府の解釈を事実上独占してきたことも紛れもない事実で、これは官僚という立場をわきまえていない行為で、私は妥当ではないと考えます。

内閣法制局設置法3条(所掌事務)を見るに、閣議にはかられる法律案や条約案の審査修正し内閣に上申することは法制局の職務であり、さらに上で述べたように「内閣法制局は民意のコントロール下にある」とするならば、「官僚という立場をわきまえていない行為」とするのには違和感が残ります。

憲法の言うように最高裁判所が唯一違憲立法審査権を持つと言うことに異論はありませんが、そのことと内閣法制局の在り方に矛盾は無いように思われます。

以上より、内閣法制局の在り方について「非民主的である」との批判は妥当ではないように思われますがいかがでしょうか。

Posted by: discon | 12/18/2009 02:12 am

 丁寧なご返答ありがとうございました。おかげ様でモヤモヤとしていた疑問が解消されました。
 要するに、矛盾する二つの要請をどう考えるかという問題に帰結するということですね。すなわち、日本国憲法の趣旨から象徴ないし天皇という存在をどう解釈するかによって、どちらの要請(助言と承認を経ているから政治利用が可能とするか、あくまで謙抑的にすべきと解するか)を重視するかが決定される。その意味で小沢氏の発言も正しく、他方批判の声も筋が通っている。憲法は矛盾を抱えているという共通認識を理解してほしいということですね。大変納得いたしました。

Posted by: しげ | 12/18/2009 05:36 pm

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